Anforderungen an die Verfasstheit einer Gruppe von Behörden Dr. Jan Werner und Dr. Astrid Karl

Anforderungen an die Verfasstheit einer Gruppe von Behörden

Wann sind Direktvergaben durch eine „Gruppe von Behörden“ möglich?
Die für den ÖPNV in der EU maßgebliche Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (VO 1370) erlaubt unter bestimmten Voraussetzungen die wettbewerbsfreie Vergabe von Aufträgen über Personenverkehrsdienste an kommunale Unternehmen. Insbesondere muss hierfür die zuständige Behörde die Kontrolle über das betraute Unternehmen ausüben. Eine solche Direktvergabe kann auf der Grundlage einer speziellen Regelung der VO 1370 auch durch eine „Gruppe von Behörden“ erfolgen, wobei es dann ausreicht, wenn ein Gruppenmitglied die nötige Kontrolle über das kommunale Unternehmen ausübt.
Dr. Astrid Karl und Dr. Jan Werner gehen in einem Aufsatz in der Zeitschrift Verkehr und Technik auf Themen ein, die bei einer beabsichtigten Direktvergabe durch eine Gruppe von Behörden von Relevanz sind.

Wann ist die spezielle Regelung der VO 1370 überhaupt maßgeblich?
Derzeit wird für Vergaben im ÖSPV diskutiert, in welchen Fällen die spezielle Regelung des Artikels 5 Absatz 2 der VO 1370 eine Direktvergabe durch eine Behördengruppe ermöglicht. Die Regelung greift nur dann, wenn eine konkrete Direktvergabe von den speziellen Verfahrensregeln des Artikels 5 der Verordnung erfasst wird. Bislang war Meinungsstand, dass dies sowohl die Fälle umfasst, in denen eine Dienstleistungskonzession vorliegt, als auch sogenannte In-house-Geschäfte. Vertreten wird aber auch die Ansicht, Artikel 5 Absatz 2 VO 1370 finde nur bei Dienstleistungskonzessionen Anwendung. Diese strittige Frage hat das Oberlandesgericht Düsseldorf dem Europäischen Gerichtshof (EuGH), dem die Auslegung des Europarechts obliegt, zur Vorabentscheidung vorgelegt. Der EuGH wird dies voraussichtlich bis Ende des Jahres entscheiden.

Wie muss eine Gruppe von Behörden verfasst sein?
Die VO 1370 trifft keine Aussage dazu, wie es im Einzelfall zur korrekten Bildung eine Gruppe von Behörden kommt. Entscheidend für die Direktvergabemöglichkeit ist aus Sicht der Verordnung, dass die Gruppe „integrierte Verkehre“ anbietet und interventionsbefugt ist. Im Ergebnis ist es Sache des nationalen Rechts, die Wege zur gemeinsamen Wahrnehmung von Zuständigkeiten als Gruppe von Behörden auszugestalten. Maßgeblich sind deshalb die ÖPNV-Gesetze der Länder und das länderspezifische Kommunalverfassungsrecht.

Was sagen die Gerichte?
Die bisherige Vergaberechtsprechung setzt hinsichtlich der Frage der Gruppenbildung eine niedrige Schwelle an. Da die VO 1370 über das Erfordernis des Angebots integrierter Verkehre hinaus keine weiteren Voraussetzungen formuliere, genüge etwa bereits die Zusammenarbeit von zwei Aufgabenträgern. Strittig ist allerdings, ob die Gruppe auch bei der Ankündigung der beabsichtigten Direktvergabe (Vorinformation/Vorabbekanntmachung) zusammen auftreten muss oder ob Gruppenmitglieder einzeln tätig werden können. Auch diese Frage wird der EuGH aufgrund von Vorlagefragen des Oberlandesgerichts Düsseldorf entscheiden.

Ausführlich hierzu der Aufsatz „Anforderungen an die Verfasstheit einer Gruppe von Behörden“, der soeben in Verkehr und Technik Heft 7/2018, S. 247-252, erschienen ist.